Parket bij de Hoge Raad, 12-01-2018, ECLI:NL:PHR:2018:14, 16/04091
Parket bij de Hoge Raad, 12-01-2018, ECLI:NL:PHR:2018:14, 16/04091
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 januari 2018
- Datum publicatie
- 12 januari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:14
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:652, Gevolgd
- Zaaknummer
- 16/04091
Inhoudsindicatie
Ondernemingsrecht. Agenderingsrecht van aandeelhouders (art. 2:114a BW). Is vennootschap verplicht een onderwerp ter (informele) stemming op te nemen in de agenda voor de algemene vergadering, ook als dat onderwerp een aangelegenheid is van het bestuur? Richtlijn 2007/36/EG (Aandeelhoudersrichtlijn).
Conclusie
Zaaknr: 16/04091
mr. L. Timmerman
Zitting: 12 januari 2018
Conclusie inzake:
Boskalis Holding B.V.
tegen
Fugro N.V.
Boskalis Holding B.V. wordt in het vervolg aangeduid als Boskalis, Fugro N.V. als Fugro.
1 De feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
Fugro is een beursgenoteerde onderneming die actief is in een groot aantal landen op het terrein van bodemonderzoek. De aandelen van Fugro zijn genoteerd in de vorm van certificaten van aandelen.2
Boskalis hield ten tijde van het in cassatie bestreden arrest een belang van ruim 28 procent in Fugro. Zij heeft dit belang nadien afgebouwd. Thans houdt zij geen (certificaten van) aandelen in Fugro.3
Fugro hanteert drie beschermingsconstructies. Boskalis heeft bezwaar tegen één van deze constructies. Dit betreft een door Fugro ingestelde beschermingsconstructie op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro. Deze dochtervennootschappen hebben een call-optie verleend aan de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro om preferente beschermingsaandelen te verkrijgen. Deze beschermingsconstructie wordt hierna aangeduid als de Antilliaanse Beschermingsconstructie.
Bij brief van 26 januari 2015 heeft de moedermaatschappij van Boskalis aan de raad van bestuur en de raad van commissarissen (verder: rvc) van Fugro haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen de in haar visie ongebruikelijke en disproportionele stapeling van beschermingsconstructies en is Fugro onder meer verzocht over te gaan tot onmiddellijke ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie. Boskalis heeft Fugro uitgenodigd om op dit punt met elkaar in overleg te treden.
Bij brief van 11 februari 2015 heeft Fugro aan Boskalis meegedeeld dat de door haar gehanteerde beschermingsmaatregelen in overeenstemming zijn met het Nederlands recht en het bestaan van de Stichting Continuïteit Fugro in overeenstemming met alle juridische vereisten tot stand is gekomen en expliciet is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van Fugro. Fugro heeft meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet voor nadere bespreking.
Op grond van artikel 2:114a BW en artikel 28 lid 7 en 8 van de statuten van Fugro heeft een aandeelhouder (of een certificaathouder) met een belang van minstens drie procent het recht een verzoek te doen om de behandeling van een onderwerp op de algemene vergadering van aandeelhouders te agenderen in de vorm van een met redenen omkleed verzoek of een voorstel voor een besluit.
Bij brief van 18 februari 2015 heeft Boskalis verzocht om het navolgende agendapunt met toelichting ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering van 30 april 2015:
“Agendapunt
Aanbeveling aan de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro (...) om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot een onmiddellijke beëindiging van de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro (stempunt).”
Volgens de door Boskalis bij dit agendapunt gegeven toelichting is de beschermingsconstructie niet proportioneel en niet transparant. De door Boskalis verlangde actie luidt als volgt:
“Voor ontmanteling van de constructie is vereist dat de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro de daartoe strekkende besluiten nemen en deze vervolgens ten uitvoer leggen. Indien daarvoor de medewerking nodig is van de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro, dienen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Fugro al hetgeen te doen dat nodig is om deze medewerking te verkrijgen, dan wel af te dwingen.”
Bij brief van 28 februari 2015 heeft Fugro aan Boskalis meegedeeld dat zij niet bereid is het door Boskalis voorgedragen agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering. Fugro is wel bereid het onderwerp ter bespreking te agenderen en de door Boskalis geformuleerde toelichting in de agenda op te nemen. Dit standpunt heeft Fugro bij brief van 4 maart 2015 gehandhaafd.
2 Het procesverloop
Op 10 maart 2015 heeft Boskalis Fugro in kort geding doen dagvaarden en gevorderd primair Fugro te bevelen het door Boskalis voorgestelde agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering van 30 april 2015 en subsidiair Fugro te bevelen het agendapunt op te nemen als onderwerp waarover het standpunt van de aandeelhouders zal worden gepeild, in die zin dat aan de aandeelhouders de gelegenheid wordt geboden om door middel van het uitbrengen van een stem tot uitdrukking te brengen of zij vóór of tegen de in het agendapunt opgenomen aanbeveling zijn. Fugro heeft verweer gevoerd.
Bij vonnis in kort geding van 17 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de vorderingen afgewezen.4 Boskalis heeft hoger beroep ingesteld.
Het gerechtshof Den Haag heeft het vonnis in eerste aanleg bij arrest van 31 mei 2016 bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
“16. Op grond van deze bepaling [artikel 2:114a BW; toev. A-G] heeft de daar genoemde aandeelhouder of certificaathouder het recht om de vennootschap te verzoeken om onderwerpen op de agenda te plaatsen die alleen de bespreking van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeven en onderwerpen waarvoor ook de besluitvorming door de algemene vergadering nodig is. Indien een daartoe gerechtigde aandeelhouder of certificaathouder een met redenen omkleed verzoek doet om een onderwerp op de agenda te plaatsen dat alleen de bespreking van de algemene vergadering behoeft dient dit onderwerp ter bespreking te worden geagendeerd. In het geval een voorstel voor een besluit wordt ontvangen over een onderwerp ten aanzien waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt om een besluit te nemen dient dit voorstel ter stemming te worden geagendeerd.
17. De voorzieningenrechter heeft met juistheid geoordeeld dat de door Boskalis geformuleerde aanbeveling niet een onderwerp betreft ten aanzien waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt om een besluit te nemen. Dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet de bevoegdheid heeft om te besluiten tot ontmanteling/beëindiging van de Antilliaanse Beschermingsconstructie wordt door Boskalis trouwens ook erkend. Dit betekent dat Fugro niet verplicht is om de aanbeveling van Boskalis en de daarop gegeven toelichting ter stemming op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen.
18. Boskalis heeft ter toelichting nog aangevoerd dat de voorgestelde concept-aanbeveling neerkomt op het verzoek aan het bestuur van Fugro om bij een bespreekpunt te vermelden dat na bespreking ervan door middel van een stemming peiling van de standpunten van de ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders zal plaatsvinden (informele stemming, met het karakter van een motie), hetgeen volgens haar toelaatbaar is. Het hof volgt Boskalis niet in dit betoog. Het aldus door Boskalis bepleite recht op agendering volgt niet uit artikel 2:114a BW, terwijl gesteld noch gebleken is dat de statuten van Fugro daar wel in voorzien. Dat het hier gaat om een aanbeveling tot ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie (die volgens Boskalis de governance van de onderneming betreft en niet de strategie in eigenlijke zin; markten, productie, contracten, business model) leidt niet tot een ander oordeel. Feit blijft dat de algemene vergadering van Fugro niet bevoegd is om te besluiten over de ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie en daarom over dat onderwerp geen stemming op de agenda kan afdwingen. Dit wordt niet anders doordat het stemresultaat met betrekking tot een dergelijke “aanbeveling” - die hier overigens eerder het karakter van een instructie heeft - formeel niet bindend is en dat, zoals Boskalis stelt, het agenderen als bespreekpunt niet zinvol is om reden dat bij iedere beursvennootschap geldt dat het overgrote deel van het geplaatste kapitaal niet fysiek ter vergadering aanwezig is, en daarom op basis van een te agenderen stempunt voorafgaand aan de vergadering op afstand of via een gevolmachtigde zijn stem moet kunnen uitbrengen.
19. Anders dan Boskalis betoogt staat de richtlijn 2007/36/EG niet aan dit oordeel in de weg. De richtlijn beoogt de (grensoverschrijdende) rechten van aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen te versterken en problemen in verband met grensoverschrijdend stemmen op te lossen, zulks met name door middel van ruimere transparantieregels, rechten om bij volmacht te stemmen, de mogelijkheid om langs elektronische weg aan de algemene vergaderingen deel te nemen, en het waarborgen dat stemrechten grensoverschrijdend kunnen worden uitgeoefend. Het hof volgt Boskalis (tegen deze achtergrond bezien) niet in haar stelling dat uit hoofde van (de ratio van) de richtlijn als uitgangspunt geldt dat een aandeelhouder een “ongeclausuleerd agendarecht” toekomt.
20. De richtlijn is geïmplementeerd in het Nederlands vennootschapsrecht. Ook naar de mening van Boskalis volgt uit de wetgeschiedenis dat de wetgever artikel 6 van de richtlijn volledig heeft willen implementeren; er bestaat geen strijdigheid tussen art. 2:114a BW en artikel 6 van de richtlijn, aldus Boskalis. De Memorie van Toelichting behorende bij de wijziging van o.a. Boek 2 BW ter uitvoering van de betreffende richtlijn verwijst in de inleiding naar het in r.o. 19 weergegeven doel van de richtlijn. Verder is vastgesteld dat verschillende onderwerpen uit de richtlijn al in de Nederlandse wetgeving zijn geregeld en dat, zoals Boskalis erkent, de richtlijn geen nieuwe bevoegdheden in het leven roept (Tweede Kamer, 2008-2009, 31 746, nr 3, blz. 1).
21. Artikel 6 van de richtlijn luidt:
“Recht om punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen en ontwerpresoluties in te dienen
1. De lidstaten zorgen ervoor dat aandeelhouders, hetzij individueel, hetzij collectief optredend,
a) het recht hebben punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen, mits elk van die punten wordt gemotiveerd of vergezeld gaat van een ontwerpresolutie ter goedkeuring op de algemene vergadering;
(...)”
22. In dat verband is in het wetsvoorstel (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 746, nr. 2) artikel 2:114a lid 1 BW (waarin het agenderingsrecht is opgenomen) gewijzigd in die zin dat “het verzoek” wordt vervangen door: “het met redenen omklede verzoek of een voorstel voor een besluit”.
In de Nota naar aanleiding van het Verslag (waarbij wordt ingegaan op de vragen en opmerkingen van de daar genoemde fracties) zijn onder punt “4. Recht om punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen en ontwerpresoluties in te dienen” door de Minister de volgende antwoorden gegeven (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 746, nr 7, blz. 12):
“Het recht om de agendering van een onderwerp te verzoeken is niet nieuw. Dit recht is reeds in artikel 2:114a BW opgenomen en omvat zowel de in de richtlijn genoemde agendering van «punten» als «ontwerpbesluiten» (vgl. artikel 6 lid 1 van de richtlijn).
(...)
De leden van de SP-fractie (...) vragen hoe moet worden omgegaan met de agendering van een onderwerp ten aanzien waarvan de aandeelhoudersvergadering geen bevoegd bezit.
(...)
Ook brengt de richtlijn geen verandering in de onderwerpen ten aanzien waarvan de aandeelhoudersvergadering kan besluiten. Aan de algemene vergadering behoort, binnen de door de wet een statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend (vgl. artikel 2:107 BW). Wanneer de aandeelhouder een onderwerp wil laten agenderen en het punt op de agenda wordt geplaatst, kan hierover een beraadslaging plaatsvinden. Wanneer de algemene vergadering echter geen bevoegdheid bezit om over het onderwerp te besluiten, zal de voorzitter het onderwerp niet in stemming brengen.”
23. In de memorie van antwoord (Eerste Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 746, C, blz. 6 en 7) wordt nogmaals bevestigd dat de richtlijn geen inhoudelijk nieuwe rechten aan aandeelhouders toekent.
“Deze wijziging van het agenderingsrecht brengt geen wijziging van de bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur mee. Wanneer de aandeelhoudersvergadering niet bevoegd is om over een onderwerp te besluiten, zal dit onderwerp niet in stemming worden gebracht door de voorzitter.
(...)
De onderhavige richtlijn kent geen inhoudelijk nieuwe rechten aan aandeelhouders toe.””
Bij dagvaarding van 26 juli 2016 heeft Boskalis cassatieberoep ingesteld. Fugro heeft bij conclusie van antwoord de niet-ontvankelijkheid van Boskalis ingeroepen op grond van het feit dat Boskalis blijkens uitlatingen in de media in het bestreden arrest zou hebben berust.
Bij tussenarrest van 10 maart 2017 heeft de Hoge Raad het beroep van Fugro op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep verworpen en de zaak verwezen naar de rol van 9 juni 2017 voor de schriftelijke toelichtingen.5
Partijen hebben hun standpunten op 9 juni 2017 schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft Boskalis op 23 juni 2017 gerepliceerd. Fugro heeft afgezien van dupliek. Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding (aanvullend) overgelegd en (opnieuw) arrest gevraagd.
3 De bespreking van het belang van Boskalis bij haar cassatieberoep
Voorafgaand aan de bespreking van de cassatiemiddelen ga ik in op het bij de schriftelijke toelichting na het tussenarrest ingenomen standpunt van Fugro dat het cassatieberoep van Boskalis wegens het ontbreken van een rechtens te respecteren belang moet worden verworpen.6
Het beroep van Fugro op het ontbreken van belang bij het cassatieberoep moet worden verworpen. Ik ben van oordeel dat Boskalis, gelet op haar reputatie als beursvennootschap en de bij haar betrokken belangen, voldoende belang heeft bij haar cassatieberoep om definitief te weten of het bestuur op goede gronden agendering van haar aanbeveling aan bestuur en rvc van Fugro over de Antilliaanse Beschermingsconstructie als stempunt heeft geweigerd.