Raad van State, 12-11-2013, ECLI:NL:RVS:2013:1882, 201303197/2/V3 en 201303198/2/V3
Raad van State, 12-11-2013, ECLI:NL:RVS:2013:1882, 201303197/2/V3 en 201303198/2/V3
Gegevens
- Instantie
- Raad van State
- Datum uitspraak
- 12 november 2013
- Datum publicatie
- 13 november 2013
- ECLI
- ECLI:NL:RVS:2013:1882
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7942, Overig
- Zaaknummer
- 201303197/2/V3 en 201303198/2/V3
Inhoudsindicatie
Het standpunt van de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, thans de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, dat de beide vreemdelingen onder de verantwoordelijkheid van het ISH vallen, dat het ISH voor hun relocatie in een veilig derde land zal zorgen zodat gedwongen terugkeer naar hun land van herkomst niet aan de orde is en dat zij derhalve niet behoeven te vrezen voor vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag of voor een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling, vindt naar mijn mening geen steun in het internationale recht, het Unierecht en het nationale vreemdelingenrecht.
Conclusie
201303197/2/V3 en 201303198/2/V3.Datum conclusie: 12 november 2013
Staatsraad Advocaat-Generaal Mr. L.A.D. Keus
Zitting van 1 oktober 2013
Conclusie inzake het hoger beroep van
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, hierna: de staatssecretaris, appellant, gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 8 maart 2013 in zaak nummer AWB 12 / 27578 tussen [de vreemdeling A], van [nationaliteit], en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, voorheen de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel,
alsmede tegen de uitspraak van die rechtbank van 8 maart 2013 in zaak nummer AWB 12 / 27573 tussen [de vreemdeling B], van [nationaliteit], en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, voorheen de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel.
De twee zaken waarop deze conclusie betrekking heeft, betreffen de asielaanvragen van de verweerders in hoger beroep (hierna: de vreemdelingen), die beiden getuige zijn voor het Internationaal Strafhof (hierna: het ISH) te ’s-Gravenhage. De beide vreemdelingen hebben in Nederland een "verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd" verzocht. Hun daartoe strekkende verzoeken zijn afgewezen. Aan die afwijzing ligt het standpunt ten grondslag dat de vreemdelingen - kort gezegd - geen gevaar voor vervolging hebben te duchten, nu het ISH voor hen verantwoordelijk is en op zoek is naar een veilig derde land waar zij zich kunnen vestigen, zodat terugkeer naar hun land van herkomst niet aan de orde is. Bij brief van 17 juni 2013 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State mij verzocht in de beide zaken een conclusie te nemen, waarin het bedoelde (en door de staatssecretaris ook in hoger beroep verdedigde) standpunt wordt besproken.
1 Feiten en procesverloop
Bestuurlijke fase 1.1 De beide vreemdelingen zijn sedert 12 januari 2011 in Nederland om voor het ISH te getuigen. (zie noot 1) Op 19 januari 2012 hebben zij aanvragen ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000).
De minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, thans: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (hierna: de staatssecretaris, met welke term mede de vóór de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in deze zaken verantwoordelijke bewindslieden worden aangeduid), heeft de vreemdelingen op 19 en 23 januari 2012 gehoord. Voorts heeft de staatssecretaris, naar aanleiding van voormelde aanvragen, bij e-mail van 29 februari 2012 een aantal vragen aan het ISH gesteld, welke vragen het ISH bij brief van 5 april 2012 heeft beantwoord.
Op 8 mei 2012 heeft de staatssecretaris met betrekking tot elk van beide aanvragen een voornemen tot afwijzing kenbaar gemaakt. De beide vreemdelingen hebben bij brieven van 4 en 8 juni 2012 hun zienswijzen naar voren gebracht. Naar aanleiding van die zienswijzen heeft de staatssecretaris bij brief van 27 juni 2012 een aantal aanvullende vragen aan het ISH gesteld, welke vragen het ISH bij brief van 6 juli 2012 heeft beantwoord. Op die brief hebben de vreemdelingen bij brief van 18 juli 2012 gereageerd.
Bij onderscheiden besluiten van 1 augustus 2012 heeft de staatssecretaris de aanvragen van de vreemdelingen afgewezen. Daaraan heeft hij, zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd dat het ISH voor de vreemdelingen verantwoordelijk is en dat het ISH op zoek is naar een veilig derde land waar zij zich kunnen vestigen, zodat terugkeer naar hun land van herkomst niet aan de orde is en de vreemdelingen dus niet behoeven te vrezen voor vervolging in de zin van het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 en het Protocol van 31 januari 1967 betreffende de status van vluchtelingen (hierna: het Vluchtelingenverdrag), dan wel voor een behandeling in strijd met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).
Gedingen in eerste aanleg 1.5 Bij brieven van 28 augustus 2012 hebben de vreemdelingen onderscheiden beroepen tegen de besluiten van 1 augustus 2012 ingesteld. Bij brieven van 27 september 2012 hebben zij de gronden van hun beroepen aangevuld.
In eerste aanleg hebben de vreemdelingen aangevoerd dat zij geen zogenoemde relocation agreements met het ISH hebben gesloten en dat bovendien vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de zekerheid die dergelijke overeenkomsten, ook op langere termijn, bieden. (zie noot 2) Volgens de vreemdelingen neemt het ISH slechts maatregelen in verband met de risico’s die aan de getuigenissen ten overstaan van het ISH zijn verbonden en verricht het niet een volledige refoulement-toets. (zie noot 3) Daarnaast hebben de vreemdelingen betoogd dat de besluiten van 1 augustus 2012 strijdig zijn met de artikelen 25 en 27 van Richtlijn 2005/85/EG (hierna: de Procedurerichtlijn). (zie noot 4) Voorts hebben zij aangevoerd dat zij, nu zij in Nederland verblijven, in Nederland asiel kunnen verzoeken, ongeacht eventuele bescherming door het ISH. (zie noot 5) De enkele verwijzing naar de verantwoordelijkheid van het ISH ontslaat de Nederlandse Staat volgens de vreemdelingen niet van de eigen verplichtingen onder artikel 3 van het EVRM. De vreemdelingen hebben erop gewezen dat geen verplichting bestaat een relocation agreement met het ISH te sluiten en dat een dergelijke overeenkomst de vrees voor vervolging in het land van herkomst niet wegneemt.
De rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, heeft in haar uitspraken van 8 maart 2013 (hierna: de bestreden uitspraken) geoordeeld dat de staatssecretaris geen toepassing heeft gegeven aan de zogenoemde derdelandenexceptie zoals bedoeld in artikel 25, tweede lid, aanhef en onder c, en artikel 27 van de Procedurerichtlijn, alsmede in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder d, en artikel 31, tweede lid, aanhef en onder h, i, en j, van de Vw 2000, maar inhoudelijk heeft beoordeeld of de vreemdelingen op een van de gronden van artikel 29 Vw 2000 voor een verblijfsvergunning in aanmerking komen. (zie noot 6) Voorts heeft de rechtbank overwogen dat ingevolge artikel 1(A) van het Vluchtelingenverdrag een vreemdeling als vluchteling wordt aangemerkt, indien hij zich buiten het land van herkomst bevindt en niet kan terugkeren vanwege gegronde vrees voor vervolging wegens één van de in dat artikel vermelde vervolgingsgronden, tenzij één van de in artikel 1(C) tot en met (F) van het Vluchtelingenverdrag bedoelde cessation of exclusion clauses van toepassing is. Niet in geschil is dat die clausules in het geval van de vreemdelingen niet van toepassing zijn, aldus de rechtbank. (zie noot 7) Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het Vluchtelingenverdrag niet dat een vreemdeling eerst als vluchteling kan worden beschouwd indien terugkeer naar het land van herkomst aan de orde is, dan wel de betrokken vreemdeling geen bescherming in een derde land kan worden geboden. Dat het ISH heeft toegezegd de vreemdelingen te zullen bijstaan en voor hervestiging in een veilig derde land te zullen zorgdragen, betekent naar het oordeel van de rechtbank daarom niet dat geen gegronde vrees voor vervolging aan de orde is en dat de vreemdelingen niet als vluchtelingen kunnen worden aangemerkt. (zie noot 8)
De rechtbank heeft de beroepen van de vreemdelingen gegrond verklaard, de besluiten van 1 augustus 2012 vernietigd en de staatssecretaris opgedragen nieuwe besluiten op de aanvragen van de vreemdelingen te nemen.
Gedingen in hoger beroep 1.9 Bij brieven van 5 april 2013 heeft de staatssecretaris hoger beroep tegen de bestreden uitspraken ingesteld.
Zowel het betoog van de staatssecretaris dat de rechtbank op enkele punten buiten de grenzen van het geschil is getreden, (zie noot 9) als het betoog van de vreemdelingen dat de hogerberoepschriften van de staatssecretaris geen grieven bevatten, (zie noot 10) laat ik hier rusten. Deze aspecten zijn, gelet op inhoud en strekking van het hierna onder 2.2 nader weer te geven verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, voor de gevraagde conclusie niet relevant.
De staatssecretaris voert aan dat de rechtbank in de bestreden uitspraken aan de ratio van het Vluchtelingenverdrag is voorbijgegaan. Die ratio is dat bescherming wordt geboden aan hen die dat nodig hebben in verband met de in artikel 1(A) van het Vluchtelingenverdrag genoemde omstandigheden, aldus de staatssecretaris. De kern van het Vluchtelingenverdrag is volgens de staatssecretaris het in artikel 33 neergelegde verbod van refoulement: vreemdelingen die gegronde vrees voor vervolging in hun land van herkomst hebben, mogen niet naar dat land worden teruggestuurd. (zie noot 11) In het geval van de vreemdelingen is een dergelijke vrees echter niet aanwezig, zo betoogt de staatssecretaris, omdat reeds bij hun vertrek uit het land van herkomst duidelijk was dat het ISH hun bescherming zou bieden en dat zij niet naar het land van herkomst zouden behoeven terug te keren. (zie noot 12) Met de vreemdelingen is volgens de staatssecretaris afgesproken dat hun verblijf in Nederland tijdelijk zou zijn en dat de vreemdelingen zich uiteindelijk in een ander land zouden moeten vestigen. De vreemdelingen krijgen eerst tijdelijke bescherming van het ISH en daarna permanente bescherming van een derde land. (zie noot 13) De staatssecretaris benadrukt in dit verband dat het ISH in het verleden in alle gevallen erin is geslaagd een veilig derde land te vinden. (zie noot 14) Bovendien moet volgens de staatssecretaris worden aangenomen dat het ISH zich gebonden acht aan het verbod van refoulement. (zie noot 15) Daarnaast wijst de staatssecretaris erop dat de vreemdelingen niet naar Nederland zijn gekomen om bescherming in de zin van het Vluchtelingenverdrag te vragen. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat onder deze omstandigheden niet op grond van het Vluchtelingenverdrag kan worden geëist dat Nederland bescherming biedt.
De vreemdelingen voeren in hun verweerschriften aan dat zij geen overeenkomst met het ISH hebben gesloten en wijzen op de volgens hen problematische relatie die zij met de Victims and Witnesses Unit (hierna: VWU) van het ISH hebben. (zie noot 16) De staatssecretaris gaat volgens de vreemdelingen eraan voorbij dat de kwaliteit van bescherming die het internationaal vluchtelingenrecht vereist, in beginsel alleen door staten kan worden gewaarborgd. (zie noot 17) Zij wijzen erop dat uit het Vluchtelingenverdrag en het Unierecht niet alleen een negatieve verplichting volgt om vluchtelingen niet uit te zetten, maar tevens een positieve verplichting om een bepaalde kwaliteit van bescherming te bieden. (zie noot 18) De vreemdelingen betogen dat het ISH geen grondgebied en geen (staats)apparaat heeft en daarom geen asiel kan verlenen in de vorm van toekenning van de rechten die uit - onder meer - het Vluchtelingenverdrag voortvloeien. Daarbij komt dat het ISH als internationale organisatie niet aan het Vluchtelingenverdrag is gebonden. Om die reden is het juist in overeenstemming met de ratio van dat verdrag dat Nederland de vreemdelingen bescherming biedt. (zie noot 19) Verder voeren de vreemdelingen aan dat de hervestiging door het ISH in een derde land alleen op vrijwillige basis kan plaatsvinden en dat zij geen medewerking zullen verlenen aan hervestiging, omdat ze een leven in Nederland willen opbouwen. (zie noot 20) Daarnaast betogen de vreemdelingen dat de vluchtelingenstatus niet kan worden geacht reeds te zijn geëindigd indien de betrokkene enige mate van bescherming in een ander land heeft gevonden, maar alleen indien naturalisatie heeft plaatsgevonden of één van de uitsluitingsgronden van het Vluchtelingenverdrag van toepassing is. De vluchtelingenstatus staat, nog steeds volgens de vreemdelingen, los van de vraag of terugkeer naar het land van herkomst aan de orde is. (zie noot 21) De staatssecretaris heeft in de onderscheiden besluiten van 1 augustus 2012 een buitenwettelijke afwijzingsgrond gehanteerd, aldus de vreemdelingen. Voorts is volgens de vreemdelingen, anders dan de staatssecretaris betoogt, de intentie waarmee zij naar Nederland zijn gekomen bij vaststelling van de vluchtelingenstatus niet van belang. (zie noot 22) De vreemdelingen bestrijden dat zij met het ISH zouden hebben afgesproken dat hun verblijf hier te lande slechts tijdelijk is. (zie noot 23) Voorts wijzen zij erop dat het ISH meerdere malen te kennen heeft gegeven dat het ISH getuigen niet het recht kan ontzeggen in Nederland asiel te vragen. (zie noot 24) Eventuele hervestiging in een derde land is een onzekere toekomstige gebeurtenis, die niet relevant is voor de beoordeling van de asielaanvragen, aldus de vreemdelingen. Daarbij komt, zo betogen de vreemdelingen, dat er geen relocation agreements zijn gesloten, dat er praktische problemen zijn bij de uitvoering van dergelijke overeenkomsten, dat hervestiging in strijd is met de toepassing van het concept "veilig derde land", omdat er met een dergelijk land een band moet zijn, (zie noot 25) en dat het ISH landen niet kan dwingen een getuige op te nemen. (zie noot 26) Relocation agreements met het ISH zouden volgens de vreemdelingen overigens niet afdoen aan de op grond van de Vw 2000 en artikel 18 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) bestaande verantwoordelijkheid van Nederland om hun asielaanvragen in behandeling te nemen. (zie noot 27) Voorts is Nederland verplicht te toetsen of de beschermende maatregelen van het ISH in het licht van het internationaal recht en het Unierecht volstaan, aldus de vreemdelingen. (zie noot 28)
Nadere besluitvorming 1.13 Op 11 april 2013 heeft de staatssecretaris nieuwe voornemens uitgebracht. Bij brieven van 7 mei 2013 hebben de vreemdelingen hun zienswijzen kenbaar gemaakt.
Bij onderscheiden besluiten van 9 juli 2013 heeft de staatssecretaris de aanvragen van de vreemdelingen wederom afgewezen. Hierbij heeft de staatssecretaris zich onder meer op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat strikt genomen niet aan de voorwaarden voor het toepassen van de derdelandenexceptie is voldaan, niet betekent dat, gelet op de bijzondere omstandigheden van deze zaken, die exceptie niet aan de vreemdelingen kan worden tegengeworpen. De strekking en ratio van die exceptie is immers dat geen bescherming in Nederland wordt geboden, indien deze in een ander land kan worden geboden, aldus de staatssecretaris. De staatssecretaris heeft erop gewezen dat uit een brief van het ISH van 5 april 2012 volgt dat de vreemdelingen wisten dat hun verblijf in Nederland tijdelijk zou zijn en het ISH naar een veilig derde land op zoek zou gaan. Dat de vreemdelingen waarschijnlijk nog geen band hebben met dat derde land, wordt volgens de staatssecretaris ondervangen door de intensieve begeleiding die zij zullen krijgen. Verder benadrukt de staatssecretaris dat het ISH voldoet aan de eisen die uit artikel 3 van het EVRM voortvloeien. Het betoog van de vreemdelingen dat de door het ISH geboden bescherming alleen ziet op de risico’s die aan het afleggen van verklaringen ten overstaan van het ISH zijn gerelateerd, kan volgens de staatssecretaris niet worden gevolgd, omdat de vreemdelingen reeds vóór vertrek naar Nederland wisten dat zij naar het oordeel van het ISH niet naar hun land van herkomst kunnen terugkeren en in een veilig derde land dienen te worden hervestigd. Verder heeft de staatssecretaris artikel 1(D) van het Vluchtelingenverdrag van toepassing geacht, nu de vreemdelingen onder bescherming van het ISH - en daarmee van een vergelijkbare internationale organisatie als in artikel 1(D) bedoeld - staan.
2 Het verzoek om een conclusie
Bij brief van 17 juni 2013 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de voorzitter) mij verzocht een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht.
Het verzoek van de voorzitter strekt ertoe dat in de conclusie wordt ingegaan op de vraag hoe het standpunt van de staatssecretaris dat niet kan worden verlangd dat de Nederlandse Staat bescherming biedt omdat de vreemdelingen bescherming door of via het ISH genieten en gedwongen terugkeer naar hun land van herkomst niet aan de orde is, zich verhoudt tot de verplichtingen van Nederland onder het internationale recht en het Unierecht, mede in samenhang met het nationale vreemdelingenrecht, in het bijzonder het Vluchtelingenverdrag, het EVRM, Verordening (EG) nr. 343/2003 (hierna: de Dublin-verordening) (zie noot 29), Richtlijn 2004/83/EG (hierna: de Definitierichtlijn) (zie noot 30), de Procedurerichtlijn (zie noot 31) en de artikelen 29 tot en met 31 van de Vw 2000, zoals nader uitgewerkt in het Vreemdelingenbesluit 2000 en het Voorschrift Vreemdelingen 2000.
Gelet op de formulering van het verzoek zal ik in het navolgende geen rekening houden met eventuele beperkingen die voortvloeien uit het in artikel 85 van de Vw 2000 bedoelde grievenstelsel. Of, en zo ja in hoeverre, het grievenstelsel eraan in de weg staat dat bepaalde elementen bij de beoordeling in hoger beroep worden betrokken, zal ik derhalve buiten beschouwing laten.
In deze conclusie behandel ik achtereenvolgens:- de relatie tussen het ISH en getuigen (onder 3);- de relevante bepalingen van het Vluchtelingenverdrag (onder 4);- de relevante bepalingen van het EVRM (onder 5);- de relevante Unierechtelijke bepalingen (onder 6); en- de relevante nationale bepalingen (onder 7),
om vervolgens, binnen het aldus geschetste juridische kader, het standpunt van de staatssecretaris te bespreken (onder 8) en de slotsom weer te geven waartoe dit een en ander leidt (onder 9).
3 ISH en getuigen
Het Rome Statute of the International Criminal Court (hierna: het Statuut) vormt de juridische basis van het ISH. Het ISH is géén orgaan of agentschap van de Verenigde Naties (hierna: VN); wel is er een band tussen het ISH en de VN in de vorm van een Negotiated Relationship Agreement. (zie noot 32)
De positie van getuigen komt in het Statuut uitgebreid aan de orde. Ik verwijs naar artikel 43, zesde lid (dat de basis vormt voor de door de griffier op te zetten Victims and Witnesses Unit), artikel 48, vierde lid (over privileges en immuniteiten), artikel 54, eerste lid, aanhef en onder b (verplichting van de aanklager om rekening te houden met de belangen van getuigen), artikel 57, derde lid, aanhef en onder c (bevoegdheid van de Pre-Trial Chamber om in de bescherming van getuigen te voorzien), artikel 64, tweede lid (het verzekeren door de Trial Chamber van een procesvoering "with (...) due regard for the protection of (...) witnesses") en zesde lid, aanhef en onder e (bevoegdheid van de Trial Chamber om in de bescherming van getuigen te voorzien), artikel 68 ("Protection of the victims and witnesses and their participation in the proceedings"), artikel 87, vierde lid (maatregelen tot bescherming van getuigen in verband met verzoeken om bijstand), artikel 93, eerste lid, aanhef en onder j (door de partijen bij het Statuut te verlenen bijstand in verband met de bescherming van getuigen), en artikel 100, eerste lid, aanhef en onder a (door het ISH te dragen kosten van bescherming van getuigen). De belangrijkste bepaling is die van artikel 68, eerste lid:
"The Court shall take appropriate measures to protect the safety, physical and psychological well-being, dignity and privacy of victims and witnesses. In so doing, the Court shall have regard to all relevant factors, including age, gender as defined in article 7, paragraph 3, and health, and the nature of the crime, in particular, but not limited to, where the crime involves sexual or gender violence or violence against children. The Prosecutor shall take such measures particularly during the investigation and prosecution of such crimes. These measures shall not be prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused and a fair and impartial trial."
De positie en de bescherming van getuigen zijn in diverse regelingen van het ISH verder uitgewerkt. Ik wijs met name op:- hoofdstuk 2, paragraaf 3, subparagraaf 2 ("Victims and Witnesses Unit") en hoofdstuk 4, paragraaf 3, subparagraaf 2 ("Protection of victims and witnesses") van de Rules of Procedure and Evidence;- hoofdstuk 3 ("Responsibilities of the Registrar relating to victims and witnesses") van de Regulations of the Registry;- hoofdstuk 3, paragraaf 1, subparagraaf 5 ("Protective measures") van de Regulations of the Court;- de artikelen 26 ("Witnesses"), 34 ("Cooperation with the competent authorities"), 38 ("Visas for witnesses, victims, experts, interns, visiting professionals and other persons required to be present at the seat of the Court") en 43 ("Security, safety and protection of persons referred to in this Agreement") van de Headquarters Agreement between the International Criminal Court and the Host State.
Uit artikel 68, eerste lid, van het Statuut, gelezen in samenhang met de hiervóór opgesomde artikelen en - onderdelen van - regelingen, kan worden afgeleid dat aan de omgang met en de bescherming van getuigen groot belang wordt gehecht. Uit de geschiedenis van totstandkoming van het Statuut valt op te maken dat de in artikel 68, eerste lid, bedoelde maatregelen ruim moeten worden opgevat. Waar in een eerder ontwerp werd gesproken van necessary measures, is dit in de uiteindelijke tekst van het Statuut gewijzigd in appropriate measures, waarmee een uitbreiding van de te nemen maatregelen werd beoogd. (zie noot 33) Of in een bepaald geval maatregelen dienen te worden genomen en, zo ja, welke maatregelen passend zijn, beoordeelt de VWU, waarbij een inschatting wordt gemaakt van de risico’s die de betrokken personen lopen. (zie noot 34) Eén van de mogelijke maatregelen is hervestiging (ook wel aangeduid als "relocatie") van getuigen in een derde land. Indien voor die optie wordt gekozen, kunnen getuigen zo lang als nodig door de VWU worden gemonitord. (zie noot 35)
Het Statuut en de overige regelingen van het ISH zwijgen over de situatie dat een getuige een asielverzoek indient. (zie noot 36) Voorts is noch in het Statuut, noch in enige andere regeling uitdrukkelijk bepaald dat het ISH het beginsel van non-refoulement respecteert. De niet-ontvankelijkheidsbeslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 4 mei 2000, Naletilić tegen Kroatië, nr. 51891/99 (NJCM-Bulletin jrg. 26 (2001), p. 50-57, m.nt. C. Buisman), welke beslissing de staatssecretaris heeft ingeroepen ten betoge dat het ISH zich aan het beginsel van non-refoulement gebonden zou achten, (zie noot 37) geeft hierover evenmin uitsluitsel. De genoemde beslissing betrof niet het ISH, maar het Joegoslavië-tribunaal. Bovendien volgt uit die beslissing (en meer in het bijzonder uit de overweging dat het Joegoslavië-tribunaal, "in view of the content of its Statute and Rules of Procedure, offers all the necessary guarantees including those of impartiality and independence") niet zonder meer dat het Joegoslavië-tribunaal óók is gebonden of zich althans gebonden acht aan het verbod van refoulement.
In artikel 21, derde lid, van het Statuut is, voor zover hier van belang, in verband met het door het ISH toe te passen recht, het volgende bepaald:
"The application and interpretation of law pursuant to this article must be consistent with internationally recognized human rights (...)."
Hoewel uit deze bepaling, gelezen in samenhang met de uit - onder meer - artikel 68, eerste lid, van het Statuut voortvloeiende verplichting om getuigen bescherming te bieden, zou kunnen worden afgeleid dat het ISH in ieder geval het beginsel van non-refoulement respecteert, heeft het ISH in een eerdere zaak het volgende overwogen: (zie noot 38)
"Accordingly, it cannot endorse the host State’s argument that the Chamber should conduct an assessment of the risks faced by the witnesses in light of the principle known as "non-refoulement" [prohibition of expulsion or return] which is enshrined in several international instruments, including article 33 of the Geneva Convention of 28 July 1951. Admittedly, as an international organisation with a legal personality, the Court cannot disregard the customary rule of non-refoulement. However, since it does not possess any territory, it is unable to implement the principle within its ordinary meaning, and hence is unlikely to maintain long-term jurisdiction over persons who are at risk of persecution or torture if they return to their country of origin. In the Chamber’s view, only a State which possesses territory is actually able to apply the non-refoulement rule. Furthermore, the Court cannot employ the cooperation mechanisms provided for by the Statute in order to compel a State Party to receive onto its territory an individual invoking this rule. Moreover, it cannot prejudge, in lieu of the Host State, obligations placed on the latter under the non-refoulement principle. In this case, it is therefore incumbent upon the Dutch authorities, and them alone, to assess the extent of their obligations under the non-refoulement principle, should the need arise."
Deze overweging over de beperkte mogelijkheden van het ISH is van een algemene strekking. Aan die algemene strekking doet niet af dat, zoals de staatssecretaris heeft betoogd, de beslissing betrekking had op de positie van reeds vóór hun komst naar Nederland gedetineerde getuigen die sinds hun overbrenging naar Nederland in detentie onder de rechtsmacht van het ISH verblijven en wier gedwongen terugkeer aan de orde is.
Ofschoon het ISH, naar eigen oordeel, niet in staat is op dezelfde wijze als staten toepassing te geven aan het beginsel van non-refoulement, (zie noot 39) volgt uit de hiervóór aangehaalde bepalingen wel dat het ISH al hetgeen in zijn macht ligt om refoulement te voorkomen zal (moeten) verrichten. Dit kan betekenen dat het ISH zo lang als nodig zal zoeken naar een land waar getuigen kunnen worden hervestigd en dat het zélf tot die hervestiging de noodzakelijke bescherming biedt. Dat het ISH in de praktijk, althans in de voorliggende zaken, deze bescherming ook daadwerkelijk biedt, volgt uit de door de rechtbank in rov. 3 van de bestreden uitspraken geciteerde antwoorden van het ISH op vragen van de staatssecretaris.
Overigens dient in dit kader wel in aanmerking te worden genomen dat de door het ISH geboden bescherming in beginsel slechts strekt tot bescherming tegen de risico’s die verband houden met de ten overstaan van het ISH afgelegde verklaringen. Dit volgt uit artikel 87, eerste lid, van de Rules of Procedure and Evidence en artikel 96 van de Regulations of the Registry, zoals het ISH deze bepalingen heeft uitgelegd: (zie noot 40)
"In the Chamber’s view, the Statute unequivocally places an obligation on the Court to take all protective measures necessary to prevent the risk witnesses incur on account of their cooperation with the Court. That is the one and only appropriate interpretation of article 68 of the Statute, which is a framework provision on the matter. Furthermore, although rule 87 of the Rules and regulation 96 of the Regulations of the Registry do not state so explicitly, a logical and joint reading of these two provisions supports the view that the role of the Court is restricted to protecting witnesses from the risk they face on account of their testimony."
Deze uitleg impliceert dat getuigen bij het ISH, die bij terugkeer naar hun land van herkomst zeer ernstige veiligheidsrisico’s lopen, niet op bescherming van het ISH mogen rekenen, als die risico’s geen verband houden met hun getuigenissen bij het ISH. Dat aan getuigen, zoals in het geval van de beide vreemdelingen, reeds vooraf door het ISH is medegedeeld dat zij bescherming zullen krijgen, doet aan het vorenstaande niet af, omdat zodanige mededeling niet uitsluit dat de in het vooruitzicht gestelde bescherming een einde neemt, als in verband met de afgelegde verklaringen geen risico’s (meer) bestaan.