‘Geef OR ook beroepsrecht bij benoeming en ontslag van bestuurder’

04 juli 2022

Ondernemingsraden moeten in beroep kunnen bij de rechter als hun advies over benoeming of ontslag van een bestuurder in de wind wordt geslagen. De wetgever heeft dit recht nooit in de WOR willen opnemen. Dat is niet logisch en past ook niet bij maatschappelijke ontwikkelingen.

Blaffen of bijten

Dit betogen mr. Maaike Faber en mr. Karlijn van der Heijden (Wijn & Stael Advocaten) in het Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk. Hun artikel is een oproep om art. 30 WOR scales zo te herzien dat ondernemingsraden bij dit belangrijke onderwerp niet meer alleen kunnen blaffen, maar ook bijten. ‘Voor een bijtende hond heeft men doorgaans toch iets meer ontzag, en dat is hier precies de bedoeling.’

Formaliteit

Art. 30 WOR geeft ondernemingsraden het recht om te adviseren over benoeming of ontslag van een bestuurder, maar zonder het beroepsrecht dat ze bij andere koersbepalende beslissingen (genoemd in art. 25 WOR scales ) wél hebben. Als hun advies helemaal niet is gevraagd, kunnen ze weliswaar naleving van art. 30 verzoeken, en wel op grond van art. 36 WOR scales . Maar als het besluit al is uitgevoerd, ontstaat een moeilijke situatie. Faber en Van der Heijden onderbouwen dat sommige juristen en rechters wel mogelijkheden zien om een al genomen benoemings- of ontslagbesluit terug te draaien op grond van het feit dat de OR ten onrechte niet om advies is gevraagd. Maar de jurisprudentie is niet eenduidig. Het gevolg is dat het raadplegen van de OR over dit belangrijke type besluiten te vaak wordt gezien als een formaliteit en vaak ook te laat plaatsvindt. ‘Dit doet af aan de effectiviteit van art. 30 WOR.’

Argumenten uit 1979

Toen de WOR 1979 werd ingevoerd, vond de wetgever het om verschillende redenen te ver gaan om de OR hier beroepsrecht te geven, iets wat wel in het wetsontwerp was opgenomen. Een meerderheid van de Tweede Kamer vond benoeming of ontslag van een bestuurder van een ander kaliber dan andere koersbepalende besluiten die wél in art. 25 WOR zijn ondergebracht, met het bijbehorende beroepsrecht van art. 26 WOR scales . Een meerderheid vond voorts dat de Ondernemingskamer niet zou moeten of niet zou kunnen beoordelen of een bepaalde persoon geschikt is voor de rol van bestuurder.

Een andere overweging was dat een negatief advies van de OR, met bijbehorende toetsing door de Ondernemingskamer, wel erg ingrijpende gevolgen kan hebben voor de persoonlijke belangen van kandidaten. De tegenstanders hielden het erop dat een negatief advies van de OR vanzelf wel voldoende zwaarwegend zou werken.

Geen principieel verschil

Dat laatste is volgens Faber en Van der Heijden niet bewaarheid. Maar ook de andere argumenten kunnen volgens hen de toets der kritiek niet doorstaan. Zo is niet te zien in waarom de Ondernemingskamer wel de bevoegdheid heeft om de meest ingrijpende besluiten te toetsen, maar uitgerekend niet de benoeming of het ontslag van een bestuurder, wat toch ook veel uitmaakt voor de koers van een onderneming. Waarom zou je de OK niet de bevoegdheid geven om te toetsen of een voorgenomen benoeming of ontslag tijdig en deugdelijk is gemotiveerd, voor er uitvoering aan wordt gegeven? Faber en Van der Heijden vinden wel dat de OK voorzichtig zou moeten zijn met een inhoudelijk oordeel over iemands geschiktheid. Maar de formele toetsing zou gewoon ‘vol’ moeten zijn. Dat wil zeggen: het negeren van het adviesrecht van de OR moet er toe kunnen leiden dat de OK een beslissing terugdraait.

Faber en Van der Heijden zien wel redenen om de termijn waarin de OR beroep moet aantekenen in dit soort gevallen kort te houden. Persoonlijke belangen van kandidaten kunnen beschermd worden door het arbeidsrecht.

Maatschappelijk belang

Behalve juridische kanttekeningen voeren Faber en Van der Heijden ook een ander argument aan. Ze vinden dat hun voorstel beter past bij de toegenomen maatschappelijke belangstelling voor de benoeming van hoge functionarissen. Als voorbeeld verwijzen ze naar de spontane stakingen die in 2020 uitbraken bij Tata Steel Nederland, toen Tata Steel Europe een bestuurder loosde die de steun van het personeel genoot. En ook naar de brief die een grote groep ambtenaren in februari aan minister van Buitenlandse Zaken Wopke Hoekstra stuurde, toen hij voor een hoge benoeming een man uitkoos in plaats van een vrouw. Faber en Van der Heijden denken dat een ‘versterkt handhavingsinstrumentarium’ van de OR eraan kan bijdragen dat ondernemers meer geprikkeld worden om een evenwichtiger man-vrouwverhouding in de top te creëren. ‘Iets wat nog steeds maar niet wil lukken.’

Elf jaar berichtgeving

Een blik op wat we zelf over dit onderwerp hebben gepubliceerd in de afgelopen 11 jaar leert dat de frequentie van onze eigen berichtgeving over art. 30 de laatste jaren inderdaad is toegenomen. Onze database voert niet verder terug dan 2017, dus naar de eerste paar berichten kan niet gelinkt worden.

Het begon in 2012 met een zijdelingse opmerking hierover in het kader van bestuurlijke perikelen bij voetbalclub Ajax (Rechter schept klaarheid over zeggenschap bij Ajax). Daarna berichtten we er vier jaar niet over. Vanaf 2016 volgden publicaties over Delta (OR Delta adviseert negatief over nieuwe topman), Caparis (OR Caparis krijgt gelijk, maar niet zijn zin), Eneco (o.a. OR Eneco wint enquêteprocedure, mede vanwege schending artikel 30 WOR), Stichting Christelijke Zonnehuisgroep IJssel-Vecht (Oordeel OR weegt mee bij ontslag bestuurder), KPN (COR KPN wil alsnog adviseren over andere CEO), Zorggroep Oosterlengte (Niet wachten op OR-advies kost beoogd bestuurder haar benoeming), L1 (o.a. OR van Limburgse omroep in verzet tegen benoeming nieuwe baas), NS (Arbeidsverhoudingen bij NS staan door corona onder spanning), Soweco (Soweco-personeel belandt in juridisch drijfzand), en recent nog KLM (OR KLM vóór advies geconfronteerd met voordracht nieuwe CEO). Ook in onze rubriek Vraag en antwoord keert het onderwerp de laatste jaren met regelmaat terug, maar dan zonder namen van bedrijven en instellingen.

Het MNO-platform heeft er eind 2015 voor gepleit om ondernemingsraden instemmingsrecht te geven over benoemingen aan de top, om zo het diversiteitsbeleid bij topbenoemingen te versterken.

Redactie Inzicht 04-07-2022