Bescherming bij doorstart wordt verhoogd naar EU-niveau, WOR verandert

17 juni 2019

Tot 31 augustus loopt een internetconsultatie over een conceptwetsvoorstel dat de bescherming van werknemers bij faillissement moet verhogen naar het hogere Europese niveau. In dat kader zal ook de WOR worden aangepast.

De Wet overgang van onderneming in faillissement (WOOF) stelt de doorstart van een failliet bedrijf op één lijn met een overgang van onderneming. Europese en Nederlandse regels bepalen dat werknemers in zo'n geval mee overgaan, met behoud van rechten. Het Europese Hof van Justitie maakte twee jaar geleden uit dat Nederland dit beginsel ten onrechte niet toepast bij de doorstart van een failliet bedrijf. Tot nu toe is het in ons land zo dat werknemers van een failliete onderneming al hun rechten kwijt zijn, ook als die onderneming haar activiteiten daarna in gewijzigde vorm voortzet.

Nasleep Estro

Het Europese Hof gaf zijn mening op verzoek van een Nederlandse kantonrechter die moest beslissen in een procedure van vier werknemers en de FNV tegen de doorstart, in 2014, van kinderopvangorganisatie Estro. Het bedrijf ging vrijwel direct na het faillissement door onder de naam Smallsteps, maar dan met duizend werknemers minder. Die stonden met lege handen op straat.

Voor de Eerste Kamer was de uitspraak van het Europese Hof reden om de lopende behandeling van nieuw faillissementsrecht direct te staken. In plaats daarvan gaven de senatoren het kabinet de opdracht om het bestaande faillissementsrecht in overeenstemming te brengen met het Europese recht. Dat is wat de ministers Dekker (Rechtsbescherming) en Koolmees (Sociale Zaken en Werkgelegenheid) met hun voorstel beogen.

Rechten blijven, tenzij

In hun conceptwetsvoorstel staat dat alle werknemers na een faillissement in dienst treden bij de doorstartende onderneming, tenzij die kan aantonen dat dit door bedrijfseconomische omstandigheden niet (geheel) mogelijk is. Arbeidsvoorwaarden blijven behouden, tenzij met vakbonden anders wordt afgesproken. Het is dus niet zo dat alle rechten per definitie in stand blijven. Als dat wel zo was, zouden veel zinnige doorstarts niet meer tot de mogelijkheden behoren. Maar het voorstel maakt wel een eind aan de praktijk dat een doorstart gebruikt kan worden om regels voor collectief ontslag simpelweg terzijde te schuiven. De rechter-commissaris zal moeten toetsen of een doorstart volgens de nieuwe regels heeft plaatsgevonden.

Adviesrecht

Daarbij zal hij ook op medezeggenschapsaspecten moeten letten. In 2017 maakte de Hoge Raad al uit dat een onderneming blijft voortbestaan totdat de curator (die de rol van 'bestuurder' in de zin van de WOR uitoefent) het faillissement heeft afgewikkeld. De OR blijft dus ook bestaan en houdt zijn adviesrecht, ook al gaat het om een noodsituatie waarin een beroep wordt gedaan op ieders redelijkheid.

Het nieuwe wetsvoorstel preciseert wat een redelijke toepassing van het adviesrecht is, in tijden van faillissement. De OR heeft adviesrecht over een voorgenomen doorstart, en de rechter-commissaris moet dat advies betrekken bij zijn goedkeuring. Aan artikel 25 wordt een zevende lid toegevoegd. De curator bepaalt de termijn waarbinnen de OR advies moet uitbrengen over besluiten die hij neemt, met een minimum van drie (werk)dagen. Als hij van dat advies afwijkt, hoeft hij niet eerst een maand te wachten voor hij tot uitvoering overgaat, zoals normaal gesproken het geval is. De OR kan het beroepsrecht van artikel 26 WOR niet inzetten tegen beslissingen van de curator. Wel kan de OR in beroep tegen de uiteindelijke beslissing van de rechter-commissaris om toestemming te geven.

Informatierecht

Ook het informatierecht van artikel 31WOR wordt veranderd. Als een ondernemer zélf surseance of faillissement aanvraagt, stuurt hij een afschrift van die aanvraag aan zijn OR of PVT. Dat moet hij ook doen als andere partijen zo'n verzoek indienen en het aannemelijk is dat dit gehonoreerd wordt. Vanzelfsprekend kan daarbij geheimhouding worden opgelegd.

Luchtje

Twee jaar geleden ging de Eerste Kamer al akkoord met een uitbreiding van de wettelijke taken van curatoren. Zij moeten alert zijn op mogelijke onregelmatigheden, en aanwijzingen daarvoor doorgeven aan de rechter-commissaris. Dat betekent dat ondernemingsraden bij faillissementen waar een luchtje aan zit, baat hebben bij een dossier dat zij aan de curator ter hand kunnen stellen. Die is dan verplicht de rechter-commissaris in te lichten.

Redactie Inzicht, 17-06-2019