Verzet tegen besluit om te stoppen met het merk Xs4all niet geslaagd.

03 februari 2020

JURISPRUDENTIE- Eind 2018 besloot KPN om met nog slechts één merk, KPN, verder te gaan en de overige merken, waaronder Telfort, Xs4all en Yes Telecom, niet voort te zetten. De COR KPN was daarbij betrokken. In het geval van Xs4all stuitte het beleid op verzet van de ondernemingsraad. Inzicht@OR heeft eerder over de afloop bericht.

De ondernemingsraad van XS4ALL is vertegenwoordigd in de COR. In januari 2019 heeft de COR in algemene zin positief geadviseerd. Wel uitte de COR zorgen over de merknaam Xs4all, gezien de unieke historie van het bedrijf en zijn band met de klanten.

Op 18 oktober 2019 ging de OR van Xs4all op grond van art. 26 WOR scales in beroep tegen het besluit. Daarnaast startte hij op 8 november 2019 een enquêteprocedure. In 2002 is dat recht bij overeenkomst aan de OR toegekend.

Het beroepsschrift en het enquêteverzoek zijn gericht tegen Xs4all, KPN BV en KPN NV.

Ondernemingskamer

De ondernemingsraad stelt dat KPN moet worden aangemerkt als medeondernemer. De ondernemingsraad wijst in het bijzonder op het definitieve karakter van het besluit, het concernbelang als beweegreden voor het besluit, de zeggenschap van KPN als aandeelhouder en bestuurder van Xs4all en de toegenomen invloed van KPN op de bedrijfsvoering van Xs4all.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het besluit 2019 houdt onmiskenbaar verband met het eerdere besluit van KPN om alleen met het KPN-merk verder te gaan. Het is daarom terecht dat KPN daarover advies heeft gevraagd aan de COR, waarin leden van de ondernemingsraad van Xs4all vertegenwoordigd zijn. De ondernemingsraad heeft zich toen op het standpunt gesteld dat KPN het besluit niet had mogen nemen zonder advies te vragen aan de ondernemingsraad. Naar aanleiding van het op die grond indertijd ingediende verzoek van de ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer zijn tussen partijen vervolgens nadere afspraken gemaakt over de medezeggenschap door de ondernemingsraad. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het nu door de ondernemingsraad ingenomen standpunt dat het besluit mede door KPN is genomen, niet goed verenigbaar met de op 6 maart 2019 gemaakte afspraken over het medezeggenschapstraject. Conclusie is dat het besluit is genomen door Xs4all en niet mede door KPN en dat de ondernemingsraad daarom niet ontvankelijk is in zijn verzoek voor zover zich dat tegen KPN richt.

Ondernemer en OR zijn het er over eens dat Xs4all op de markt van internetproviders een bijzondere positie inneemt, in het bijzonder door haar kwalitatief hoogwaardige dienstverlening en haar publieke uitingen op het gebied van security, privacy en open internet. Xs4all heeft sinds de overname door KPN in 1998 een relatief zelfstandige positie behouden. Dat betekent echter niet dat Xs4all een autonome positie heeft binnen het concern. Doel van het besluit is dat de onderneming van Xs4all in KPN wordt geïntegreerd; het maakt dus een einde aan de relatieve zelfstandigheid van Xs4all. Het komt erop aan of Xs4all in de adviesaanvraag voldoende inzicht heeft gegeven in de beweegredenen en motieven die aan het voorgenomen besluit ten grondslag liggen en de OR voldoende heeft geïnformeerd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is in de besluitvorming het bijzondere karakter van Xs4all niet miskend. De bezwaren van de ondernemingsraad zijn op dit onderdeel daarom niet gegrond.

Ook de bezwaren van de OR tegen de business case die aan het besluit ten grondslag ligt, leiden niet tot toewijzing van het verzoek om het besluit kennelijk onredelijk te verklaren. Ook heeft de ondernemer voldoende serieus gekeken naar de door de OR aangedragen alternatieven. Er is ook voldoende rekening gehouden met de gevolgen voor het personeel en de opvang daarvan.

Ook het enquêteverzoek wordt afgewezen. Er zijn onvoldoende gronden om te twijelen aan een juist beleid.

Commentaar

Het opheffen van een merk gebeurt natuurlijk wel vaker, zeker bij grote bedrijven. Soms leidt het tot ophef. Dat was (is) zeker het geval rond Xs4all, een iconisch merk met veel fans, zowel onder de werknemers, als onder een grote groep klanten. Inmiddels – na de voorliggende uitspraak – heeft KPN besloten in ieder geval de merknaam te behouden.

De OR spande de procedures niet alleen aan tegen Xs4all zelf, maar ook tegen moeder KPN BV en grootmoeder KPN NV (beursgenoteerd). Deze konden volgens de OR worden beschouwd als medeondernemer. Het staat buiten kijf dat KPN grote invloed had op de gang van zaken, en ook – in ieder geval materieel – het initiatief tot opheffing van de merknaam heeft genomen, maar uiteindelijk is het besluit genomen door de directie van Xs4all.

Aan werknemerskant ligt de bevoegdheid om een enquêteverzoek in te dienen bij de vakbonden. Enquêtebevoegdheid kan ook aan de OR worden toegekend. Dat is onder meer gebeurd bij ABN Amro (mede als beschermingsconstructie), Eneco en dus ook Xs4all. Bij de twee laatstgenoemde bedrijven is die bevoegheid nu ook daadwerkelijk gebruikt.

De Ondernemingskamer constateert dat – ondanks enkele gebreken in het besluitvormingsproces – het medezeggenschapstraject voldoende zorgvuldig is geweest. Partijen blijven het oneens, maar de vrijheid om het besluit te nemen ligt uiteindelijk bij de ondernemer.

Robbert van het Kaar

Gerechtshof Amsterdam, Ondernemingskamer 23 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4585 gavel

Redactie Inzage 3-2-2020